Processo amministrativo: confermata l’ammissibilità dell’azione di adempimento
La possibilità del giudice amministrativo di conoscere della fondatezza dell’istanza non è limitata all’azione amministrativa vincolata. Anche nel caso si sia davanti ad una fattispecie discrezionale, il giudice potrà condannare la Pubblica Amministrazione all’adozione dell’atto richiesto, purché risultino esauriti i margini per una scelta di merito da parte della stessa Amministrazione. E’ questo il principio confermato dal T.A.R. Lombardia con la sentenza n. 1428 depositata in data 8 giugno 2011. L’orientamento si fonda sulla teoria dell’azzeramento della discrezionalità per assenza di alternative nel caso concreto, già richiamata da TAR Trento, 16 dicembre 2009, n. 305 (c.d. teoria dell’Ermessensreduzierung auf Null). Si tratta, in buona sostanza, della conferma dell’ammissibilità dell’azione di adempimento nel processo amministrativo.
Nel caso affrontato dai giudici lombardi un agente di polizia chiedeva il trasferimento ad altra sede per motivi familiari, rigettato dall’Amministrazione di appartenenza. Il Tar, annullando il diniego ritenuto illegittimo, ha stabilito che il potere discrezionale della pubblica amministrazione di disporre o rifiutare il trasferimento si sarebbe esaurito in relazione alla risultanze dell’istruttoria procedimentale e ai documenti forniti dal privato. Da ciò ne consegue la condanna dell’Amministrazione a trasferire il ricorrente nella sede richiesta.
Al riguardo, secondo i giudici del TAR lombardo, l’imposizione di un facere provvedimentale all’Amministrazione si inquadra nella configurazione data dal nuovo Codice del processo amministrativo all’art. 34, comma 1, lett. e) che ha previsto, tra le attribuzioni del giudice di cognizione, il potere di disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, come la nomina di un commissario ad acta. Ciò ha reso possibile esplicitare “a priori”, ovvero nel dispositivo della sentenza, gli effetti conformativi e ripristinatori da cui discende la regola del rapporto, e non più “a posteriori”, in sede di scrutinio della condotta tenuta dall’amministrazione dopo la sentenza di annullamento; ne consegue la possibilità di concentrare in un solo episodio giurisdizionale tutta quella attività di cognizione che nel regime previgente doveva necessariamente essere completata in sede di ottemperanza.
