Appello cautelare: il Consiglio di Stato ”entra nel giudizio sul merito’

Nella ipotesi in cui il Tribunale amministrativo regionale non abbia
fissato l’udienza di merito (dopo l’accoglimento della sospensiva) è
facoltà del Consiglio di Stato accogliere l’appello cautelare ai soli fini della fissazione del merito in primo grado.

Tutto ciò rimanendo ferma la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.

Così il Consiglio di Stato, sezione III, nella sentenza 16 gennaio 2012, n. 138.

Nella sentenza oggetto di commento i giudici del Consiglio di Stato
considerando il fatto che, ad onta dell’accoglimento dell’istanza
cautelare il TAR, come si legge nell’ordinanza, “non ha fissato la data
di discussione del ricorso nel merito” e rilevando, altresì, la
necessità di una definizione nel merito della controversia, l’appello
cautelare, come già evidenziato, può trovare accoglimento ai fini
(solamente) della fissazione del merito in primo grado.

Giurisprudenza sulla tutela cautelare nel processo amministrativo

L’atto consequenziale, con cui l’amministrazione dà esecuzione
all’ordinanza di sospensione degli effetti di un provvedimento, ha una
rilevanza provvisoria in attesa che la sentenza di merito accerti se il
provvedimento sospeso sia o meno legittimo, salvo il caso in cui la
sopravvenuta attività provvedimentale abbia caratteri di novità ed
autonomia rispetto alla doverosa esecuzione dell’ordinanza cautelare
(T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 20 luglio 2006, n. 1105, in Foro amm. TAR 2006, 7-8 2621).

La mera esecuzione di un’ordinanza cautelare di tipo propulsivo non
costituisce attività di autotutela e non può comportare il venir meno
della res litigiosa, pertanto l’ammissione con riserva ad una
procedura concorsuale, non può produrre altro effetto che quello, tipico
della misura cautelare, di assicurare per la durata del processo quelle
condizioni che consentano, al termine del processo, ed in caso di esito
favorevole, di conseguire il bene della vita perseguito, consentendo,
attraverso la partecipazione dell’escluso alle prove concorsuali, la sua
valutazione; soltanto la pronuncia di merito, passata in giudicato,
rimuovendo dalla realtà giuridica l’atto impugnato, può restituire al
concorrente escluso la pienezza delle sue posizioni, e costituire in
capo alla amministrazione l’obbligo di assicurare allo stesso le
posizioni di vantaggio scaturenti dalla prove d’esame, ma che
diventerebbero inattaccabili a seguito dello scioglimento della riserva
di ammissione (Consiglio Stato, sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 438 in Foro amm. CDS 2005, 2, 322).