Aggiudicazione: è legittimo inviare comunicazione dei documenti via fax?

Va in primo luogo considerato che, in base a piani principi, in materia di impugnazione di provvedimenti amministrativi in relazione agli atti in cui sia richiesta la notifica individuale, come quelli di esclusione e revoca dell’aggiudicazione di gare, si applica la regola generale della piena conoscenza di cui all’art. 21 della L. 1034 del 1971, laddove il termine decorre dalla notificazione o dalla comunicazione individuale all’interessato (Cons. St., Sez. V, 22.3.2010, n. 1661; Cons. Stato, 15.9.2009, n. 5503; Cons. Stato, 24.3.2006, n. 1534). E’ quindi sufficiente, in assenza di notificazione, perché comunque decorra il termine di impugnazione, che l’interessato abbia avuto piena cognizione, mediante comunicazione individuale, del provvedimento e della sua natura lesiva.

La questione della presente pronunzia è, quindi, se tale cognizione possa considerarsi realizzata, come ritenuto alcune sentenze, attraverso la trasmissione dell’atto di esclusione via fax, conformemente alle forme di comunicazione di cui agli artt. 77 e 79 del D. Lgs. 163/2006.

In base alla più recente normativa, ossia D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, il fax è considerato un ordinario mezzo di comunicazione nel corso dell’istruttoria, sia per la presentazione di istanze di privati (art. 38, comma 1), che acquistano efficacia con la trasmissione, sia per la comunicazione di documenti di cui tale mezzo soddisfa sia la forma scritta che la fonte di provenienza. In forza dell’art. 43, comma 6, un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente.

Il fax rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l’utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del messaggio dall’apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente. Tali modalità, garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno strumento idoneo a garantire l’effettività della comunicazione. In tal senso, infatti, si muove la normativa più recente, ossia D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 che consente un uso generalizzato del fax nel corso dell’istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l’acquisizione d’ufficio da parte dell’amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3). Tanto è vero che “i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale.” (articolo 43, comma 6).

Posto quindi che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l’idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova.

Semmai la prova contraria può solo concernere la funzionalità dell’apparecchio ricevente; ma questa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio. (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 24.4.2002, n. 2202; così anche Cons. stato, 19.6.2009, n. 4151; Cosn. Stato, 3.2.2009 n. 578).